Edson Fachin, do STF, rejeita tese do marco temporal e reconhece que “os direitos indígenas são originários”

Ontem, o julgamento do STF – Supremo Tribunal Federal foi retomado com a finalização do voto do ministro Edson Fachin. Na sessão passada, em 1/9, depois dos pronunciamentos do presidente da Corte, Luiz Fux, e do procurador-geral da República, Augusto Aras, o magistrado iniciou sua análise, mas deixou o mérito para ontem.

Ele rejeitou a tese do marco temporal e reafirmou que os direitos indígenas são originários, caracterizando-os como cláusulas pétreas, ou seja, que não podem ser alteradas.

E, assim, apesar de ser impossível prever o resultado do julgamento, 9 de setembro de 2021 foi um dia histórico. Um dia digno de celebração. Os indígenas acampados em Brasília – a grande maioria, mulheres que vieram para a realização de sua segunda Marcha Nacional -, que assistiam ao julgamento em um telão, logo que ouviram o voto de Fachin dançaram, gritaram, entoaram cantos e rezos e chacoalharam seus maracás.

Fachin declarou que “Os direitos territoriais indígenas consistem em direito fundamental dos povos indígenas e se concretizam no direito originário sobre as terras que tradicionalmente ocupam”, listando, em seguida, os pressupostos que reforçam sua visão.

Indígenas assistem argumentações do ministro Edson Fachin, no telão do acampamento em Brasília / Foto: Reprodução de vídeo

Samara Pataxó, co-coordenadora jurídica da Apib declarou: “O ministro afastou a tese do marco temporal e do “renitente esbulho”, ressaltando também outras questões que asseguram o direito reconhecido aos povos indígenas na Constituição para a proteção dos direitos territoriais”, explica Samara Pataxó, co-coordenadora jurídica da Apib – Articulação dos Povos indígenas do Brasil.

Fachin rechaçou a exigência do “renitente esbulho” como um critério para a comprovação da tradicionalidade de uma terra indígena. Em seu voto, o ministro recordou que, até 1988 os povos indígenas eram tutelados pelo mesmo Estado que atuava no sentido de promover a sua “integração” à sociedade – e, por isso, não tinham como recorrer judicialmente contra o roubo de suas terras.

O voto do magistrado e relator do processo não era novidade. Em plenário virtual, em 30 de junho (suspenso com o pedido de destaque do ministro Alexandre de Moraes), ele teve tempo para fazer sua análise e declarar o voto, que a imprensa tratou logo de divulgar.

Mas, com a suspensão do julgamento, o magistrado ainda analisou mais defesas – principalmente a favor do marco temporal -, por isso, a expectativa era grande. E não decepcionou.

A proposta de Fachin comentada por Eloy Terena

O advogado e antropólogo, Eloy Terena, ficou animado com o voto do relator, ministro Fachin: “Muito bem fundamentado” / Foto: Apib/Divulgação

Após concluir seu voto, o ministro Edson Fachin apresentou uma proposta de tese, listando os principais pontos relacionados aos direitos territoriais indígenas.

Ontem à noite, em seu Instagram, o advogado e antropólogo indígena, Eloy Terena, comentou a relevância de tudo que o magistrado declarou no julgamento. “O voto do ministro Fachin foi muito bem fundamentado”, disse, animado.

Eloy é coordenador jurídico da Apib – Articulação dos Povos Indígenas do Brasil e da Coiab – Coordenação das Organizações Indígenas da Amazônia Brasileira e faz parte do grupo de advogados que tem representado os indígenas em todos os processos. Recentemente, eles entraram com recurso junto ao Tribunal Penal Internacional, em Haia, contra Bolsonaro, por genocídio.

Escolhi a análise dele para elucidar cada um dos dez pontos que compõem a tese proposta por Fachin, porque é de muito fácil compreensão. Assim, abaixo de cada item, reproduzo o comentário feito por Eloy.

I – a demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;

Eloy Terena: “Aqui, Fachin afastou o marco temporal. Trouxe um voto bastante fundamentado, abordando o direito originário dos povos indígenas. E trouxe o direito fundamental com cláusula pétrea, ou seja, uma cláusula da Constituição que não pode ser alterada. Foi petrificada pelo constituinte originário.

Aliado a isso, ele também trouxe o princípio do não retrocesso. Ou seja, que não e possível fazer uma interpretação aplicando o marco temporal e restringindo ao direito originário dos povos indígenas”.

II – a posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos índios, das utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e das necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do §1º do artigo 231 do texto constitucional;

Eloy Terena:Muito interessante o que Fachin declarou aqui: Mesmo que seja constatado que uma comunidade indígena não estava naquele território na data de 5/10/1988, e se aplicasse o marco temporal, essa terra não pode ser de domínio privado, somente de domínio publico. Ou seja, as terras são originárias!

Este argumento é interessante porque defende que os direitos dos povos indígenas têm previsão constitucional desde a Constituição de 1934 e a posse indígena tem proteção infraconstitucional, portanto, nas leis, desde o período colonial. Foi muito importante ele resgatar isso em seu voto”.

III – a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 05 de outubro de 1988, porquanto não há fundamento no estabelecimento de qualquer marco temporal;

Eloy Terena: “Aqui, Fachin trouxe a natureza do procedimento demarcatório. Ele disse que as terras indígenas são demarcadas administrativamente por meio de procedimento regulamentado por meio do Decreto 1775, de 1996, e que sua natureza é declaratória. Ou seja, a Terra Indígena (TI) não passa a existir a partir da demarcação: ela já existe!

Assim, sendo, o procedimento demarcatório é um procedimento estatal por meio do qual o estado brasileiro reconhece uma situação pré-existente. Isto é muito importante! A terra já é indígena! O que o procedimento demarcatório faz é delimitar de forma administrativa”.

IV – a proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da configuração do renitente esbulho como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição. 108 Cópia RE 1017365 / SC

Eloy Terena: “Aqui, Fachin fala da Hermenêutica Constitucional da Posse Indígena. Ou seja, a relação que o indígena tem com seu território é diferente da relação que o não-indígena tem com sua propriedade. A posse indígena é regulada pela Constituição, e não pode ser confundida com a posse regulada pelo Direito Civil”. 

V – o laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº 1.775/1996 é elemento fundamental para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições;

Eloy Terena: “Aqui, uma decisão importante! A defesa do papel que a antropologia tem nesse sentido, que é o que a gente sempre defendeu. Terra indígena tem o seu conceito vinculado à Constituição, está no artigo 231, parágrafo 1º. E qual é o meio para se aferir essa tradicionalidade? É o estudo antropológico de natureza interdisciplinar: antropológico, histórico, ambiental, geográfico e cartográfico.

Isso tudo está regulamentado no Decreto 1175. E ele afirmou o papel importante da ciência antropológica na condução desse procedimento. Isso é fundamental porque nós vimos, nos últimos anos, que a antropologia foi muito atacada e o trabalho do antropólogo foi muito criminalizado. Por isso foi uma decisão importante!”.

VI – o redimensionamento de terra indígena não é vedado em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição da República, por meio de procedimento demarcatório nos termos nas normas de regência;

Eloy Terena:Com este ponto, Fachin enfrentou, olho a olho, a condicionante nº 17, do caso da TI Raposa Serra do Sol, que fala que “é vedada a ampliação de TI já demarcada.

O ministro diz, aqui, que essa vedação não pode ser aplicada. E fala também que, se por acaso, determinada TI foi demarcada e a demarcação não seguiu os ditames constitucionais, deixando determinada área fora da demarcação, essa demarcação foi inconstitucional. Neste caso, é possível rever e ampliar a referida demarcação, tendo em vista que foi feita em desacordo com a Constituição Federal. 

Mas aqui também tem um outro aspecto importante que o ministro não trouxe em seu voto, mas que eu sempre destaco em aula: é preciso diferenciar os regimes jurídicos de terra indígenas, terras reservadas e terras dominiais. Tem muita terra no Brasil que foi apenas reservada. Portanto, essas terras precisam ainda ser demarcadas de acordo com os ditames da Constituição”. 

VII – as terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos índios o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;

Eloy Terena: “Esta é uma proteção constitucional dispensada às terras indígenas, que defende o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. Portanto, o ministro se posicionou claramente contrário à exploração mineral das TIs. E falou de forma clara em relação ao garimpo, e que não é possível regular esse tipo de atividade nas TIs”.

VIII – as terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;

Eloy Terena: “O ministro defendeu também, no final, que há compatibilidade entre as terras indígenas e a tutela constitucional ao meio ambiente. Ele resgatou o voto do ministro Carlos Ayres Brito, na Petição 3388, do famoso caso da TI Raposa Serra do Sol. Lá, o ministro Ayres já tinha trazido a dupla afetação das Tis, ou seja, a TI serve para preservar o modo de vida daquele povo, como também para a preservação ambiental. Perfeita compatibilidade!

Para quem acompanha as minhas aulas, eu chego a falar em tripla afetação: proteção ao modo de vida, ao meio ambiente e ainda adiciono um terceiro item: as TIs são bens públicos federais, então, servem também para proteção e fortalecimento da própria República Federativa brasileira”. 

IX – são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a posse, o domínio ou a ocupação das terras de ocupação tradicional indígena, ou a exploração das riquezas do solo, rios e lagos nelas existentes, não assistindo ao particular direito à indenização ou ação em face da União pela circunstância da caracterização da área como indígena, ressalvado o direito à indenização das benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé;

Eloy Terena: “Em relação as ações possessórias que questionam terras que estão sendo demarcadas, o ministro destacou isto porque as TIs são direitos congênitos, originários, então, as possessórias não têm, por si só, o condão de afastar a tradicionalidade. É preciso ter sempre em mente que o procedimento demarcatório tem essa natureza declaratória e declara situação pré-existente, fortalecendo, ainda mais, a posição do direito originário”. 

X – há compatibilidade entre a ocupação tradicional das terras indígenas e a tutela constitucional ao meio ambiente”.

Eloy Terena: “Por fim, o ministro Fachin reafirmou o paragrafo 6º do Artigo 231 da Constituição Federal que fala que “são nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a posse, o domínio e a ocupação tradicional indígena das terras.

Ele declara como nulos todos os títulos de propriedade de domínio que existem sobre TIs. Então, esses títulos podem ter cadeia dominial de 50 anos, de 100 anos, de 130 anos, como nós sabemos que existem. E esses títulos não se sobrepõem ao direito originário dos povos indígenas. Essa foi a reafirmação”.

Se você quiser ouvir Eloy Terena, na live que fez em seu Instagram, reproduzo o link no final deste post.

Indígenas continuarão em Brasília?

O julgamento em curso – e adiado há meses – versa sobre o caso da Terra Indígena da etnia Xokleng, de Santa Catarina, reclamada pelo governo do estado – com base no marco temporal. Por ser considerado de repercussão geral, o resultado incidirá sobre o futuro de todas as demarcações de terras indígenas pelo Brasil. Daí tanta ansiedade!

Preocupa o fato de o julgamento ter tido tantos adiamentos – a próxima sessão foi marcada para 15 de setembro, próxima quarta-feira – e poder se estender além da próxima semana, já que, em geral, as falas dos magistrados são longas e eles são dez. Até agora, só temos um voto.

Kassio Nunes Marques fez seu relato, mas o mérito ficou para a próxima sessão. “Na próxima semana, o ministro Nunes Marques vai entrar no mérito do seu voto, no qual ele pode concordar com o voto do relator, o que seria muito positivo para os direitos territoriais dos povos indígenas, mas pode também divergir, no todo ou em parte, do voto do ministro relator”, comenta Samara Pataxó.

Há juízes que, em outras ocasiões, se manifestaram contra a tese do marco temporal, como lembra Eloy Terena: “Rosa Weber, Dias Toffoli, Ricardo Lewandovsky e Luiz Alberto Barroso, que já disse que condicionantes da Raposa Serra do Sol não são vinculantes, mas não significa que vão votar assim”. Sabemos que um ou outro simpatiza com os ruralistas (ou é do ramo como Gilmar Mendes!!!) e a posição dos demais é uma incógnita. Ou pode surpreender completamente.

A partir do relator, a votação se sucede do magistrado mais novo (Nunes Marques) ao mais velho (Gilmar).

A dinâmica dos adiamentos denota muita falta de empatia com os indígenas – se não for proposital. Eles montaram acampamento em 22 de agosto com a intenção de acompanhar a decisão de cada magistrado. Foram dois adiamentos seguidos, que levaram o julgamento até 1/9 e depois até 9/9.

Foi quando os seis mil indigenas presentes em Brasília decidiram, de comum acordo, que pouco mais de 1/6 do grupo continuaria na capital federal. Agora, com novo adiamento, a permanência dos indígenas é incerta. E, sem eles, a pressão sobre os magistrados vai ser reduzida, o que pode influenciar no resultado também.

A única certeza, agora, é que as mulheres voltam às suas aldeias amanhã, 11/9, como previsto. Elas se juntaram ao acampamento Luta pela Vida, em 7 de setembro, para acompanhar o julgamento e realizar sua segunda marcha. Mas esta manifestação só foi possível hoje devido à presença de bolsonaristas aloprados e ameaçadores na cidade, a convite do presidente. Diversos foram os momentos de tensão que nortearam estes dias.

Que os encantados, os rezos, as cantorias e as defumações das mulheres indígenas – “guerreiras da ancestralidade!”, como sempre destaca a liderança Célia Xakriabá, ajudem a exorcizar qualquer possibilidade de vitória da tese ruralista!

Com informações da Apib e de Eloy Terena

Foto (destaque): Ana Pessoa/Mídia Ninja

Mônica Nunes

Jornalista com experiência em revistas e internet, escreveu sobre moda, luxo, saúde, educação financeira e sustentabilidade. Trabalhou durante 14 anos na Editora Abril. Foi editora na revista Claudia, no site feminino Paralela, e colaborou com Você S.A. e Capricho. Por oito anos, dirigiu o premiado site Planeta Sustentável, da mesma editora, considerado pela United Nations Foundation como o maior portal no tema. Integrou a Rede de Mulheres Líderes em Sustentabilidade e, em 2015, participou da conferência TEDxSãoPaulo.

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